n.134 del 10.05.2016 (Parte Seconda)

IL DIRETTORE GENERALE

Richiamati:

• l’art. 11 del D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito con modificazioni nella legge 24 marzo 2012, n. 27 come novellato dalla L. n. 135/2012 di conversione del Dl n. 95/2012;
• il R.D. 27/7/1934, n. 1265 (Testo Unico delle Leggi Sanitarie.);
• la Legge 8 marzo 1968 n. 221 (Provvidenze a favore dei farmacisti rurali);
• la Legge 2 aprile 1968, n. 475 (Norme concernenti il servizio farmaceutico);
• il D.P.R. 21 agosto 1971 n. 1275 (Regolamento per l'attuazione delle L. 2/4/1968, n. 475);
• la Legge 8 novembre 1991, n. 362 e successive modificazioni (Norme di riordino del settore farmaceutico);
• il D.P.R. 28/12/2000 n. 445 (T.U. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa);
• la L.R. 3 marzo 2016, n. 2 (Norme regionali in materia di organizzazione degli esercizi farmaceutici e di prenotazioni di prestazioni specialistiche ambulatoriali);

 Richiamate altresì:

• la determinazione del Direttore Generale Sanità e Politiche Sociali della Regione Emilia-Romagna n. 60 dell’8/1/2013, di “Indizione concorso e approvazione bando di concorso pubblico regionale straordinario per titoli per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche disponibili per il privato esercizio nella Regione Emilia-Romagna (art. 11 D.L. 24/1/2012 convertito con modificazioni nella l. 24/3/2012 n. 27)” e, in particolare, i seguenti articoli del bando:
  • l’art. 10, che individua le modalità di interpello dei vincitori;
  • gli artt. 11 e 12, disciplinanti, rispettivamente, l'assegnazione delle sedi farmaceutiche e l'apertura delle stesse;
  • l’art. 13, recante le cause di esclusione dalla graduatoria;
  • l’art. 14, che ai fini dell’“accertamento dei requisiti” dispone che “in qualsiasi fase del concorso o momento successivo all’assegnazione della sede, qualora emerga la non veridicità di quanto dichiarato dal concorrente, rilevata a seguito dei controlli previsti per legge o comunque accertata, il medesimo concorrente decade dai benefici conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera”;

• la determinazione del Direttore Generale Sanità e Politiche Sociali della Regione Emilia-Romagna n. 1654 del 17/2/2015 di “Approvazione della graduatoria finale dei candidati al pubblico concorso straordinario per l'assegnazione delle sedi farmaceutiche disponibili per il privato esercizio nella Regione Emilia-Romagna ai sensi dell'art. 11 D.L. 1/2012 convertito in L 27/2012, bandito con determinazione n. 60 dell'8/1/2013”, pubblicata nel BURERT n. 33 del 23/2/2015;
• la determinazione del Direttore Generale Sanità e Politiche Sociali e per l'Integrazione n. 8854 del 15/7/2015 di "Rettifica della graduatoria finale dei candidati al pubblico concorso straordinario per l'assegnazione delle sedi farmaceutiche disponibili per il privato esercizio nella regione Emilia-Romagna approvata con determinazione 1654 del 17/2/2015";

• la delibera di Giunta regionale n. 2083 del 14/12/2015 "Concorso pubblico regionale straordinario per titoli per l'assegnazione delle sedi farmaceutiche disponibili per il privato esercizio nella regione Emilia-Romagna: determinazioni in ordine all'interpello e all'assegnazione delle sedi farmaceutiche", ove dispone, in particolare:

a) con riferimento alla titolarità delle farmacie oggetto del presente concorso straordinario:

- di avvisare che, nel caso di concorso di più professionisti in gruppo, l’autorizzazione vinta verrà rilasciata unica pro indiviso, e ad essa verrà applicata la regola che la stessa “è strettamente personale e non può essere ceduta o trasferita ad altri. È vietato il cumulo di due o più autorizzazioni in una sola persona”, per ciò intendendosi anche la persona “fisica” formata in modo plurimo, cioè in gruppo, e che quindi ciascuno dei singoli partecipanti non potrà cedere o trasferire ad altri la propria quota di autorizzazione, e ciò per dieci anni;

- di precisare che l’obbligo di mantenere la comunione in forma paritaria, tra tutti gli originari concorrenti in forma associata, della titolarità dell’autorizzazione ad aprire e ad esercitare la farmacia nella sede vinta a seguito del presente concorso permane, ed è limitato, per dieci anni decorrenti dalla comunicazione della concessione dell’autorizzazione all’esercizio della farmacia nella sede vinta, a meno che la venuta meno di uno dei membri non sia dovuta a premorienza o sopravvenuta incapacità;

b) con riferimento alle sedi farmaceutiche in relazione alle quali risultavano pendenti - all’esito della ricognizione effettuata nel mese di ottobre 2015 - giudizi innanzi al T.A.R., al Consiglio di Stato o alla Suprema Corte di Cassazione:

- di stabilire che ognuna delle sedi contenute negli Elenchi nn. 1 e 2 dell’All. A alla deliberazione G.R. n. 2083/2015 sarebbe stata assegnata dalla Regione Emilia-Romagna al candidato che avesse dichiarato di accettarla sotto condizione risolutiva espressa correlata all’esito del relativo giudizio pendente;

− di escludere dal novero delle sedi assegnabili mediante il primo interpello la sede farmaceutica n. 2 del Comune di Traversetolo contenuta nell’Elenco n. 3 dell’All. 1 alla deliberazione G.R. n. 2083/2015, e ciò nel rispetto delle ordinanze cautelari del Consiglio di Stato (n. 3554/2012) e del T.A.R. di Bologna (n. 221/2013);

• la delibera di Giunta regionale n. 634 del 2 maggio 2016: “ Concorso regionale straordinario per l'assegnazione delle sedi farmaceutiche disponibili per il privato esercizio nella Regione Emilia-Romagna: disciplina delle procedure di competenza dei Comuni successive all'assegnazione delle sedi, in adempimento dell'art. 10 della L.R. 3 marzo 2016, n. 2 ” nella quale si dà atto che: l’assegnazione della sede farmaceutica ai vincitori del concorso è condizionata alla circostanza che ciascuno dei singoli assegnatari si impegna, a pena di decadenza dall’assegnazione stessa, a:

• non cedere o trasferire ad altri l’autorizzazione ricevuta, per intero o pro quota, con il provvedimento di assegnazione, e ciò per 10 anni nel caso di partecipazione in associazione;
• non cumulare due o più titolarità di farmacia, pro quota o per intero;

- il rispetto del divieto di cumulo di due o più titolarità di farmacia è rilevato dal Comune al momento della verifica dell’insussistenza di cause di incompatibilità, necessaria per il riconoscimento della titolarità delle farmacie ai sensi del richiamato Art. 10 della LR 2/2016;

- nei 180 giorni successivi alla notifica dell’avvenuta assegnazione della sede, al fine di poter ottenere dal Comune l’autorizzazione all’apertura e all’esercizio della farmacia, gli assegnatari devono rimuovere le eventuali situazioni di incompatibilità sussistenti e che, diversamente, decadranno dall’assegnazione;

• in qualunque momento successivo all’assegnazione della sede emerga il cumulo di due o più titolarità di farmacia in capo a un assegnatario, l’assegnatario stesso e i co-assegnatari della medesima sede in caso di partecipazione in gruppo - decadono dall’assegnazione della sede data con il presente concorso;

Considerato che, al fine di rendere certa la conoscenza della causa di decadenza di cui al capoverso che precede da parte di tutti gli assegnatari, è opportuno prevedere la sottoscrizione da parte di ogni assegnatario di una dichiarazione di accettazione della sede consapevole della decadenza della stessa in caso di accertamento di sopravvenuta nuova titolarità di altra sede da parte anche di uno solo dei co-assegnatari;

Preso atto della sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 23896/2015, comunicata al competente ufficio regionale in data 13 febbraio 2016, che ha dichiarato inammissibile il ricorso presentato contro la sentenza del Consiglio di Stato n. 3249/2013, in ottemperanza alla quale le 6 sedi di cui all'allegato 3 della DGR n. 1654/2015 erano state incluse tra le sedi farmaceutiche da assegnare mediante il concorso straordinario regionale;

Dato atto, pertanto, che le suddette 6 sedi farmaceutiche, inserite dalla DGR 2083/2015 tra quelle assegnabili sotto condizione risolutiva espressa correlata all’esito del relativo giudizio pendente (Allegato A - Elenco 2 della DGR 2083/2015), possono essere assegnate definitivamente, in esecuzione di quanto previsto al punto 2 lettera b) della DGR 2083/2015, ai vincitori che le hanno accettate al primo interpello, in quanto si è verificato il passaggio in giudicato della sentenza del Consiglio di Stato 3249/2013 ed è stato pertanto definitivamente confermato l’inserimento delle 6 sedi in questione tra quelle da assegnare mediante il concorso straordinario regionale;

Ritenuto inoltre di rendere noto che, al momento, risultano pendenti i giudizi relativi a:

• n. 7 ricorsi proposti avverso la richiamata determinazione n. 1654 del 17/2/2015 avanti al TAR Emilia-Romagna - sezione di Bologna (numero di Registro generale dei ricorsi TAR Emilia-Romagna - sez. Bologna: 681/2012, 314/2015, 318/2015, 334/2015, 432/2015, 701/2015, 771/2015);
• n. 4 ricorsi proposti avverso la richiamata determinazione n. 8854 del 15/07/2015 avanti al TAR Emilia-Romagna - sezione di Bologna;
• n. 9 ricorsi proposti avverso la richiamata deliberazione della Giunta regionale n. 2083 del 14/12/2015 avanti al TAR Emilia-Romagna - sezione di Bologna - ( numero di Registro generale dei ricorsi TAR Emilia-Romagna - sez. Bologna: 142/2016, 145/2016, 147/2016, 148/2016, 149/2016, 150/2016, 151/2016, 152/2016, 153/2016);

Dato atto che il T.A.R. per l’Emilia-Romagna, sede di Bologna, ha respinto le istanze di sospensione cautelare della citata DGR 2083/2015, ritenendo, tra l’altro, i ricorsi sprovvisti di fumus boni juris rispetto alle censure mosse alle valutazioni effettuate in tale provvedimento, in ordine alla titolarità dell’autorizzazione all’apertura e all’esercizio delle nuove sedi farmaceutiche nel caso in cui la candidatura vittoriosa sia stata presentata in forma associata e alle relative conseguenze;

Dato inoltre atto che:

• la procedura di interpello delle sedi farmaceutiche, ai sensi dell'art. 10 del bando di concorso, si è svolta con modalità web, tramite la piattaforma tecnologica ed applicativa unica appositamente realizzata dal Ministero della Salute dalle ore 18:00 del 10/1/2016 alle ore 18:00 del 15/1/2016;
• le sedi disponibili per il primo interpello sono state n. 183 e, in particolare: le 178 sedi di cui all'allegato A della determinazione 60/2013, più le 6 sedi farmaceutiche di cui all'allegato 3 della DGR 1654/2015, meno la sede di Traversetolo, esclusa dal primo interpello con la citata delibera di Giunta regionale n. 2083 del 14/12/2015;
• la procedura di interpello ha conseguentemente interessato i farmacisti che si sono collocati nelle prime 183 posizioni della graduatoria pubblicata nel Bollettino Ufficiale della Regione Emilia-Romagna (BURERT) n. 174 del 16 luglio 2015;
• hanno correttamente partecipato all'interpello, mettendo in ordine di preferenza un numero di sedi pari a quello della propria posizione in graduatoria 162 farmacisti, mentre i restanti 21, tra quelli interpellati, non hanno partecipato all'interpello stesso e pertanto sono da escludere dalla graduatoria ai sensi dell'art. 13 del bando di concorso;
• la procedura di accettazione delle sedi farmaceutiche, ai sensi dell'art. 11 del bando di concorso, si è svolta con modalità web, tramite la piattaforma tecnologica ed applicativa unica appositamente realizzata dal Ministero della Salute dalle ore 18:00 del 24/1/2016 alle ore 18:00 del 8/2/2016 e, ai fini della registrazione del protocollo della scelta delle sedi e dell’accettazione, è stato utilizzato il protocollo generato dal sistema della piattaforma web al quale è riconosciuto il valore di registrazione particolare dell’Amministrazione Regionale ai sensi dell’art. 53, comma 5, del D.P.R. n. 445/00;
• la procedura di accettazione ha interessato le 162 candidature che avevano correttamente partecipato alla precedente fase dell'interpello; di queste:
  • n. 28 non hanno partecipato alla procedura di accettazione (mancata risposta) e pertanto sono da escludere dalla graduatoria ai sensi dell'art. 13 del bando di concorso;
  • n. 15 hanno partecipato alla procedura di accettazione ma hanno rifiutato la sede proposta e pertanto sono da escludere dalla graduatoria ai sensi dell'art. 13 del bando di concorso;
  • n. 119 hanno partecipato alla procedura di accettazione ed hanno accettato la sede farmaceutica proposta nei tempi e con le modalità previste, come risultante dalle ricevute di accettazione generate e protocollate dalla piattaforma web ministeriale e si rende pertanto necessario procedere alla formale assegnazione agli stessi della sede farmaceutica accettata;

Dato atto, pertanto, che si rende necessario procedere alla formale assegnazione, a questi ultime 119 candidature, della sede farmaceutica accettata;

Dato atto che, ai sensi dell'art. 6 del bando, per le candidature in forma associata l'esclusione dal concorso per cause relative anche ad uno solo degli associati si applica a tutti i componenti la candidatura;

Dato atto che le 64 sedi farmaceutiche non assegnate con il presente provvedimento saranno successivamente assegnate secondo le previsioni di cui all'art. 11 lettera d) del bando di concorso;

Dato atto altresì che, successivamente alla conclusione della sopra descritta procedura web di accettazione o rinuncia delle sedi farmaceutiche, sono pervenute all'ufficio regionale competente alcune comunicazioni di rinuncia alla partecipazione al concorso da parte di farmacisti partecipanti in forma associata, agli atti del competente ufficio regionale, in casi in cui i rispettivi referenti avevano già regolarmente accettato la sede proposta tramite la procedura web;

Richiamato, a tal proposito, l'art. 11 del bando di concorso nella parte in cui prevede che:

a) ad ogni vincitore è assegnata la prima sede da lui indicata in ordine di preferenza, che non risulti assegnata ad un candidato meglio collocato in graduatoria;

b) entro quindici giorni dall’assegnazione il vincitore del concorso deve dichiarare se accetta o meno la sede assegnata;

Richiamato, altresì, l’art. 5 del bando di concorso nella parte in cui stabilisce che in caso di partecipazione in forma associata è necessario individuare un referente al quale saranno inviate le comunicazioni inerenti il concorso nonché la nota 17 all’art. 10 del bando di concorso, ove prevede che nella procedura di interpello in caso di partecipazione in forma associata è legittimato a comunicare con la Regione esclusivamente il candidato indicato nella domanda come referente

Considerato che le richiamate disposizioni del bando attribuiscono al solo referente il compito di esprimere validamente all’esterno del raggruppamento in forma associata la manifestazione della volontà dell’intero raggruppamento, e che di conseguenza in fase di assegnazione della sede farmaceutica sono prive di effetti giuridici nei confronti della Regione e dei Comuni interessati le dichiarazioni provenienti da soggetti diversi, ancorché componenti ma non referenti del raggruppamento;

Viste:

• la deliberazione di Giunta regionale n. 2416 del 29 dicembre 2008 relativa agli “Indirizzi in ordine alle relazioni organizzative e funzionali tra le strutture e sull’esercizio delle funzioni dirigenziali. Adempimenti conseguenti alla delibera 999/2008. Adeguamento e aggiornamento della delibera 450/2007" e ss.mm.;
• le deliberazioni di Giunta regionale n. 1057 del 24 luglio 2006, n. 193 del 27 febbraio 2015, n. 270 dell’1 marzo 2016;

Attestata, ai sensi della delibera di Giunta 2416/2008 e s.m.i.,la regolarità del presente atto;

determina

1. di assegnare ai candidati vincitori che hanno accettato la sede proposta in seguito al primo interpello, elencati nell'Allegato A della presente determinazione, le sedi farmaceutiche a fianco degli stessi indicate, fatti salvi gli esiti di ulteriori controlli contemplati dall’art. 14 del bando;

2. di escludere dalla procedura concorsuale le candidature indicate nell'allegato B, per mancata risposta all'interpello o alla procedura di accettazione o per espressa rinuncia della sede proposta attraverso l'apposita funzionalità della piattaforma ministeriale;

3. di dare atto che, con riferimento alle sedi farmaceutiche istituite/individuate con provvedimenti avverso i quali sono stati proposti ricorsi giurisdizionali, come specificamente elencate nell’Allegato A, Elenco n. 1 della deliberazione G.R. n. 2083/2015, esse sono assegnate ai candidati che le hanno accettate sotto condizione risolutiva espressa correlata all’esito dei relativi giudizi pendenti; in particolare, l’assegnazione di tali sedi diventerà definitiva in corrispondenza del passaggio in giudicato del provvedimento definitivo comportante esito negativo per il ricorrente nel giudizio di primo grado; viceversa, l’assegnazione della sede e la conseguente autorizzazione all’apertura rilasciata al vincitore del presente concorso decadrà automaticamente in corrispondenza del passaggio in giudicato della sentenza comportante esito positivo per il ricorrente di primo grado;

4. di dare atto, avuto riguardo alle sedi farmaceutiche oggetto dei giudizi di cui all’Elenco n. 2 dell’Allegato A della deliberazione G.R. n. 2083/2015, dell’avveramento della condizione sospensiva per l’assegnazione, a seguito della sentenza della Corte di Cassazione, sez. Unite, n. 23896/2015 e del conseguente passaggio in giudicato della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, n. 3249/2013; pertanto, le sei sedi in questione, in esecuzione di quanto disposto al punto 2 lettera b) della deliberazione G.R. n. 2083/2015, sono assegnate definitivamente ai candidati che, in sede di primo interpello, abbiano dichiarato di accettarle;

5. di dare atto che, avuto riguardo alla sede n. 2 del Comune di Traversetolo, oggetto dei giudizi di cui all’Elenco n. 3 dell’Allegato A della deliberazione G.R. n. 2083/2015, essa, secondo quanto disposto al punto 2 lettera c) della deliberazione G.R. n. 2083/2015, è stata esclusa dal primo interpello e non sarà dunque assegnata, con riserva di re-inserirla in assegnazione negli interpelli successivi, in coerenza ai futuri provvedimenti giurisdizionali che siano pronunciati nei giudizi pendenti sulla sede in questione;

6. di dare atto che, ai sensi dell'art. 6 del bando, per le candidature in forma associata l'esclusione dal concorso per cause relative anche ad uno solo degli associati si applica a tutti i componenti la candidatura;

7. di informare i farmacisti assegnatari che, così come disposto dalla delibera di Giunta regionale n. 2083/2015, in caso di candidature in forma associata, l’autorizzazione vinta viene rilasciata unica pro indiviso, è strettamente personale e non può essere ceduta o trasferita ad altri e, pertanto, tutti i vincitori in associazione avranno, ciascuno singolarmente, lo status di titolare di farmacia;

8. di informare, inoltre, i farmacisti assegnatari che l’art. 8 comma 1 lettera b) della legge 362/1991 stabilisce che la partecipazione alla società titolare di farmacia è incompatibile con la posizione di titolare di altra farmacia;

9. di informare, altresì, i farmacisti assegnatari che l’assegnazione della sede farmaceutica ai vincitori del concorso è condizionata alla circostanza che ciascuno dei singoli assegnatari si impegna, a pena di decadenza dall’assegnazione stessa, a:

- non cedere o trasferire ad altri l’autorizzazione ricevuta, per intero o pro quota, con il provvedimento di assegnazione, e ciò per 10 anni nel caso di partecipazione in associazione;

- non cumulare due o più titolarità di farmacia, pro quota o per intero;

- di dare atto che le eventuali rinunce successive al presente provvedimento di assegnazione effettuate da un solo co-titolare comportano la decadenza dell'autorizzazione anche per tutti gli altri co-titolari;

10. di informare i candidati vincitori in forma associata che, ai fini della gestione associata di cui all'art. 11 comma 7 del DL 1/2012, dovranno costituire una società di persone optando per una delle tipologie elencate all'art. 7, comma 1, della l. 362/91;

11. di dare atto che i farmacisti assegnatari hanno l'obbligo di procedere all'apertura della farmacia loro assegnata entro il termine perentorio di 180 giorni dalla data di notifica del presente atto, pena la decadenza dell'assegnazione. Il suddetto termine, stabilito nel bando e richiamato anche nella delibera di Giunta regionale n. 2083/2015, vale per tutte le sedi assegnate, comprese le sedi sub iudice;

12. di dare atto che con successivo provvedimento il Comune in cui è ubicata la sede farmaceutica provvederà all'autorizzazione all'apertura della farmacie e, previa verifica dell'insussistenza di cause di incompatibilità, al riconoscimento della titolarità delle farmacie assegnate con il presente atto, ai sensi dell'art. 10 "Competenze del Comune" della L.R. 2/2016

13. di informare i farmacisti assegnatari che il rispetto del divieto di cumulo di due o più titolarità di farmacia è rilevato dal Comune al momento della verifica dell’insussistenza di cause di incompatibilità, necessaria per il riconoscimento della titolarità delle farmacie ai sensi del richiamato art. 10 della LR 2/2016;

14. di avvisare i farmacisti assegnatari che in qualunque momento successivo all’assegnazione della sede emerga il cumulo di due o più titolarità di farmacia in capo a un assegnatario, l’assegnatario stesso - e i co-assegnatari della medesima sede in caso di partecipazione in gruppo - decadono dalla assegnazione della sede data con il presente provvedimento;

15. di prevedere la sottoscrizione da parte di ogni assegnatario di una dichiarazione di accettazione della sede conforme al modulo di cui all'allegato D, da trasmettere al Servizio Assistenza Territoriale della Regione Emilia-Romagna entro la data di apertura della farmacia;

16. di trasmettere il presente provvedimento ai Comuni in cui sono ubicate le sedi da assegnare con il presente concorso e ai servizi farmaceutici delle Aziende USL della Regione;

17. di notificare il presente atto, unitamente alla DGR 634 del 2 maggio 2016, agli assegnatari delle sedi farmaceutiche indicati nell'Allegato A tramite PEC o, in caso di mancata disponibilità di un indirizzo PEC, mediante Raccomandata con Avviso di Ricevimento;

18. di notificare il presente atto ai farmacisti esclusi dalla procedura concorsuale indicati nell'allegato B tramite PEC o, in caso di mancata disponibilità di un indirizzo PEC, mediante Raccomandata con Avviso di Ricevimento;

19. di informare, contestualmente alla notifica del presente provvedimento autorizzativo di assegnazione, i candidati, i Comuni e le ASL interessati circa i rispettivi adempimenti e provvedimenti di competenza preordinati all'effettiva apertura delle farmacie, avvisando che, affinché la Regione possa procedere ad una nuova assegnazione della sede farmaceutica, il Comune dovrà comunicare alla Regione:

• l’eventuale mancata apertura della sede assegnata entro il termine di 180 giorni;
• l’eventuale provvedimento comunale di decadenza della autorizzazione all’esercizio e all’apertura della farmacia;

20. di riepilogare nell'Allegato C della presente determinazione lo stato di assegnazione delle n. 183 sedi farmaceutiche oggetto del primo interpello;

21. di dare atto che sono disponibili per il secondo interpello le sedi farmaceutiche indicate nel suddetto Allegato C non assegnate con il primo interpello, nonché le sedi farmaceutiche che entro la data di avvio del secondo interpello si renderanno vacanti a seguito delle scelte effettuate dai vincitori dei concorsi straordinari, come indicato all'art. 11 lettera d) del bando di concorso.

Il Direttore Generale

Kyriakoula Petropulacos