n.247 del 24.07.2024 periodico (Parte Terza)

Visti:

-          l’art. 12 comma 4 della L. 475/1968, ai sensi del quale il farmacista che abbia ceduto la propria farmacia non può concorrere all'assegnazione di un'altra farmacia se non sono trascorsi almeno dieci anni dall'atto del trasferimento;

-          l’art. 7 legge 362/1991, così come modificato dall’art. 1 comma 157 della Legge 124/2017, ai sensi del quale le società di capitali possono essere titolari di farmacie private, avendo come oggetto esclusivo la gestione delle farmacie stesse; 

Richiamate le proprie determinazioni:

-          n. 7283 del 05/04/2023 di approvazione del bando di Concorso pubblico regionale, per titoli ed esame, per il conferimento di sedi farmaceutiche disponibili per il privato esercizio nella Regione Emilia-Romagna;

-          n. 14312 del 28/06/2023 di nomina della commissione esaminatrice, rettificata con determinazione n. 15002 del 07/07/2023;

-          n. 22432 del 27/10/2023 di approvazione degli esiti della prova di concorso, rettificata con determinazione n. 105 del 08/01/2024; 

Richiamati, in particolare, i seguenti articoli del Bando approvato con determinazione n. 7283/2023:

-          Art. 2 punto 6, ai sensi del quale uno dei requisiti il cui possesso è necessario per poter partecipare al concorso è quello di non aver ceduto la propria farmacia negli ultimi 10 anni. Tale condizione deve sussistere al momento della presentazione della domanda di partecipazione al concorso e permanere fino al momento del rilascio dell’autorizzazione all’apertura della farmacia;

-          Art. 13, ai sensi del quale la Commissione esaminatrice, dopo aver redatto la graduatoria, rassegna gli atti relativi al concorso al competente ufficio regionale;

-          Art. 21, ai sensi del quale in qualsiasi fase del concorso o momento successivo all’assegnazione della sede, l’accertamento a seguito dei controlli previsti per legge della non veridicità di quanto dichiarato dal concorrente, comporta l’esclusione dalla graduatoria, quando il controllo rilevi la non sussistenza di un requisito necessario per l’ammissione al concorso, compreso il mancato permanere, fino al momento dell’apertura della farmacia, della condizione di non aver ceduto la propria farmacia negli ultimi 10 anni; 

Considerato che l’art. 12 comma 4 della L. 475/1968, richiamato, non è stato modificato né quando il legislatore, con la Legge 362/1991, ha introdotto nell’ordinamento giuridico, in aggiunta alla titolarità individuale della farmacia, la possibilità per le società di persone di essere titolari di farmacia, né, tanto meno, quando, con la Legge 124/2017 tale possibilità è stata estesa alle società di capitali; 

Ritenuto, conseguentemente, come affermato dal TAR di Napoli con sentenza 1341/2023, confermata da Consiglio di Stato 6016/2023 che “l’applicazione della normativa previgente, per quanto concerne le cause ostative, non possa avvenire sic et simpliciter, dovendosene vagliare la compatibilità, specie alla luce dei nuovi assetti societari”, registrandosi “un disallineamento tra le fattispecie di titolarità di sedi farmaceutiche con le fattispecie delle incompatibilità dei soci farmacisti (e relativa preclusione decennale a seguito di trasferimento di titolarità di farmacia)”; 

Considerato che, come chiaramente affermato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (si veda, da ultimo, la sentenza 256/2023 e, prima, Consiglio di Stato 229/2020 e Consiglio di Stato 2763/2022), l’obiettivo che si prefigge il comma 4 dell’articolo 12 della legge n. 474/1968 sopra richiamato - che impone il divieto di partecipazione ad un concorso per l’assegnazione di una sede farmaceutica a coloro che hanno ceduto la titolarità di una sede nei dieci anni precedenti la partecipazione al concorso – è quello di conciliare, bilanciandoli, l’interesse privato del titolare dell’esercizio farmaceutico a conseguire un adeguato ritorno economico dalla posizione conseguita, senza per questo precludersi successive chances di nuova assegnazione, con quello pubblico a preservare la connotazione pubblica del servizio farmaceutico, evitando la prevalenza di intenti meramente speculativi e commerciali; in altre parole il legislatore ha voluto  evitare la conseguenza che l’affidamento della titolarità degli esercizi farmaceutici, dipenda in buona parte dai farmacisti stessi, e venga quindi sottratta alla dinamica concorsuale, consentendo loro di decidere di cedere la farmacia (e così individuarne il titolare) e liberamente concorrere per una nuova assegnazione e ciò in quanto il servizio farmaceutico è un servizio pubblico che, ovviamente, prevale sul diritto del singolo a lucrare sull’attività farmaceutica stessa; 

Considerato che la giurisprudenza sopra richiamata del Consiglio di Stato evidenzia altresì che il legislatore, con la disposizione di cui all’art. 12 comma 4 della L. 475/1968, ha voluto evitare che il medesimo farmacista consegua, in un arco temporale inferiore a dieci anni, il doppio vantaggio consistente nel ricavo derivante dalla cessione della farmacia oltre all’assegnazione per concorso di una nuova sede farmaceutica; 

Ritenuto pertanto di conformarsi alla giurisprudenza sopra richiamata laddove afferma che dal punto di vista che qui interessa non vi è differenza sostanziale tra il farmacista singolo titolare della farmacia e la società di persone costituita da farmacisti (unica consentita prima della riforma del 2017) titolare di farmacia perché questa seconda costituisce essenzialmente uno schema di tipo organizzativo, rilevante nei rapporti interni (alla società) ed in quelli con i terzi, ma l’elemento personale del singolo farmacista rimane presente e determinante e, pertanto, la cessione della propria quota da parte del farmacista socio di società di persona è da considerarsi alla stregua del trasferimento della farmacia di titolarità individuale, comportando l’impossibilità, per il successivo decennio, a partecipare ad un concorso per l’assegnazione di sedi farmaceutiche; 

Ritenuto inoltre, sempre come afferma la giurisprudenza richiamata, che anche la detenzione di una quota di società di persone e sua successiva cessione, intermediata dalla trasformazione societaria da società di persone a società di capitali, integra gli elementi costitutivi della fattispecie di cui all’art. 12 comma 4; 

Ritenuto, infine, che anche la cessione di quote di società di capitale non derivante da trasformazione di società di persone integri gli elementi costitutivi della fattispecie di cui all’art. 12 comma 4 in quanto:

-          la stessa giurisprudenza sopra richiamata afferma che nell’ipotesi di cessione di quote di società di capitali, giuridicamente e patrimonialmente autonome dai loro soci, la preclusione decennale prevista dalla norma in oggetto deve trovare un adattamento interpretativo che salvaguardi finalità e ratio della previsione ostativa;

-          la titolarità delle farmacie assegnate con il concorso straordinario (art. 11 D.L. 1/2012) ai farmacisti che avevano partecipato in associazione, è stata conferita da talune Regioni ai singoli farmacisti sotto forma di co-titolarità unica pro indiviso (con successiva legittimazione sancita da giurisprudenza univoca del Consiglio di Stato), mentre da altre Regioni alle società, di persone o di capitali, costituite dai farmacisti stessi; ne deriva che, in ossequio ad un criterio di pari trattamento dei farmacisti partecipanti in associazione, come il trasferimento della propria quota di co-titolarità nel decennio precedente comporta l’esclusione dalla graduatoria del concorso ordinario, allo stesso modo la cessione della propria quota sociale deve comportare la medesima conseguenza;

-          il doppio vantaggio che il legislatore vuole evitare, come sopra evidenziato, si ha anche nel caso di cessione di quote di società di capitali; 

Evidenziato inoltre che come nel caso di titolarità individuale è possibile la rinuncia, così anche nel caso di co-titolarità o titolarità sociale è possibile la rinuncia alla titolarità, con conseguente possibilità di assegnazione di nuova sede farmaceutica a seguito di concorso, a condizione che tale rinuncia sia da parte di tutti i co-titolari o soci, in modo che la farmacia (rinunciata) ritorni nella disponibilità pubblica e possa nuovamente essere assegnata per concorso; 

Ritenuto pertanto che non possono essere ammessi a partecipare e devono essere esclusi dal concorso ordinario quei farmacisti che abbiano ceduto la titolarità e/o le proprie quote di partecipazione nel decennio precedente alla presentazione della domanda di partecipazione al concorso e che il requisito di cui al richiamato art. 12 comma 4 della L. 475/1968 debba essere mantenuto fino al momento dell’autorizzazione all’apertura della farmacia; 

Richiamati:

-       il d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33 “Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni”, in particolare l’art. 22;

-       la L.R. 26 novembre 2001, n. 43 “Testo unico in materia di organizzazione e di rapporti di lavoro nella Regione Emilia-Romagna” e successive modificazioni e integrazioni; 

Richiamate inoltre le proprie deliberazioni:

-       n. 468 del 10 aprile 2017 “Il sistema dei controlli interni nella Regione Emilia-Romagna” e le circolari del Capo di Gabinetto PG/2017/0660476 del 13 ottobre 2017 e PG/2017/0779385 del 21 dicembre 2017, relative ad indicazioni procedurali per rendere operativo il sistema dei controlli interni predisposte in attuazione della deliberazione di Giunta n. 468/2017;

-       n. 2077 del 27 novembre 2023 di “Nomina del Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza”, per le strutture della Giunta della Regione Emilia-Romagna, a decorrere dal 1° dicembre 2023 e per la durata di anni tre;

-       n. 325 del 07 marzo 2022 “Consolidamento e rafforzamento delle capacità amministrative: riorganizzazione dell’Ente a seguito del nuovo modello di organizzazione e gestione del personale”;

-       n. 426 del 21 marzo 2022 “Riorganizzazione dell'ente a seguito del nuovo modello di organizzazione e gestione del personale. Conferimento degli incarichi ai Direttori generali e ai Direttori di agenzia”;

-       n. 2317 del 22 dicembre 2023, recante “Disciplina organica in materia di organizzazione dell’ente e gestione del personale. Aggiornamenti in vigore dal 1° gennaio 2024”;

-       n. 2319 del 22/12/2023 “Modifica degli assetti organizzativi della Giunta regionale. Provvedimenti di potenziamento per fare fronte alla ricostruzione post alluvione e indirizzi operativi”;

-       n. 157 del 29 gennaio 2024, avente ad oggetto “Piano integrato delle attività e dell’organizzazione 2024-2026. Approvazione” e, in particolare, la sottosezione Rischi corruttivi e Trasparenza”; 

Richiamate, infine, le determinazioni dirigenziali:

-       n. 2335 del 9 febbraio 2022 “Direttiva di indirizzi interpretativi degli obblighi di pubblicazione previsti dal Decreto legislativo n. 33 del 2013. Anno 2022”, per quanto applicabile;

-       n. 6229 del 31 marzo 2022 “Riorganizzazione della Direzione Generale Cura della Persona, Salute e Welfare. Istituzione aree di lavoro. Conferimento incarichi dirigenziali”;

-       n. 7162 del 15 aprile 2022 “Ridefinizione dell'assetto delle aree di lavoro dirigenziali della Direzione Generale Cura della Persona ed approvazione di alcune declaratorie”;

-       n. 23101 del 23 novembre 2022 di conferimento dell’incarico di Responsabile del Settore Assistenza Ospedaliera;

-       n. 27228 del 29 dicembre 2023, recante “Proroga incarichi dirigenziali presso la Direzione Generale Cura della Persona, Salute e Welfare; 

Dato atto che il responsabile di procedimento ha dichiarato di non trovarsi in situazioni di conflitto, anche potenziale di interessi; 

Dato atto dei pareri allegati; 

1.  di avvisare che, per le motivazioni indicate in premessa:

-        non possono essere ammessi a partecipare e devono essere esclusi dal Concorso pubblico regionale, per titoli ed esame, per il conferimento di sedi farmaceutiche disponibili per il privato esercizio nella Regione Emilia-Romagna indetto con determinazione n. 7283 del 05/04/2023 quei farmacisti che abbiano ceduto la titolarità e/o le proprie quote di partecipazione nel decennio precedente alla presentazione della domanda di partecipazione al concorso stesso;

-        il requisito di cui all’art. 12 comma 4 della L. 475/1968 deve essere mantenuto fino al momento dell’autorizzazione all’apertura della farmacia;

2.  di evidenziare che nel caso di co-titolarità o titolarità sociale di farmacia è possibile la rinuncia, con conseguente possibilità di assegnazione di nuova sede farmaceutica a seguito di concorso, a condizione che tale rinuncia sia da parte di tutti i co-titolari o soci, in modo che la farmacia (rinunciata) ritorni nella disponibilità pubblica e possa nuovamente essere assegnata per concorso;

3.  di pubblicare il presente provvedimento sul Bollettino Ufficiale Telematico della Regione Emilia-Romagna (BURERT) e sul sito Internet della Regione Emilia-Romagna all’indirizzo https://salute.regione.emilia-romagna.it/farmaci/concorso-ordinario-farmacie;

4.  di trasmettere il presente provvedimento a tutti i candidati che hanno superato la prova attitudinale, all’indirizzo PEC indicato nella piattaforma web regionale utilizzata per la presentazione ed integrazione della domanda di partecipazione al concorso dai candidati stessi;

5.  di dare atto che, per quanto previsto in materia di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni, si provvederà ai sensi delle disposizioni normative ed amministrative richiamate in parte narrativa;

6.  di informare che avverso il presente provvedimento è possibile proporre entro il termine di 60 giorni ricorso giurisdizionale al competente Tribunale Amministrativo Regionale, ovvero entro 120 giorni ricorso straordinario al Capo dello Stato; detti termini decorrono dalla pubblicazione sul BURERT.