REGIONE EMILIA-ROMAGNA

COMUNICATO

RICORSO N. 38 DEPOSITATO IL 9 APRILE 2003

PRESIDENTE DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI                                           
Ricorso del Presidente del Consiglio dei Ministri contro la Regione             
Emilia-Romagna per la dichiarazione di illegittimita' costituzionale            
della legge regionale Emilia-Romagna 28 gennaio 2003, n. 1                      
(pubblicata nel Bollettino Ufficiale n. 13 del 29 gennaio 2003)                 
recante: "Modifiche ed integrazioni alla L.R. 6 settembre 1999, n. 25           
(Delimitazione degli ambiti territoriali ottimali e disciplina delle            
forme di cooperazione tra gli Enti locali per l'organizzazione del              
servizio idrico integrato e del servizio di gestione dei rifiuti                
urbani)"                                                                        
(pubblicazione disposta dal Presidente della Corte Costituzionale a             
norma dell'art. 24 delle Norme integrative del 16 marzo 1956)                   
CORTE COSTITUZIONALE                                                            
RICORSO                                                                         
del Presidente del Consiglio dei Ministri, nella persona del legale             
rappresentante p.t., rappresentato e difeso dalla Avvocatura generale           
dello Stato, presso gli uffici della quale in Roma, Via dei                     
Portoghesi n. 12, domicilia (delibera del Consiglio dei Ministri del            
14 marzo 2003)                                                                  
CONTRO                                                                          
la Regione Emilia-Romagna, in persona del Presidente della Giunta               
regionale p.t., presso gli uffici della Giunta regionale in Bologna             
per la dichiarazione di illegittimita' costituzionale                           
degli artt. 7, comma 1 relativamente all'articolo 8 ter aggiunto alla           
legge regionale Emilia-Romagna 25/99, ed 8, comma 1 relativamente               
all'art. 8 sexies aggiunto alla legge regionale Emilia-Romagna 25/99,           
della legge regionale Emilia-Romagna 28 gennaio 2003, n. 1                      
(pubblicata nel Bollettino Ufficiale Regionale n. 13 del 29 gennaio             
2003), per contrasto con l'art. 117, comma primo della Costituzione             
e, quali norme interposte, per quanto di ragione, l'articolo 86 del             
Trattato CE e le direttive 90/531/CEE e 93/38/CEE relative alle                 
procedure di appalti nei settori esclusi, l'art 35 della Legge 28               
dicembre 2001, n. 448, l'art. 4 della Legge 5 gennaio 1994, n. 36,              
l'art. 88 del DLgs 31 marzo 1998, n. 112 nonche' l'art. 113 del DLgs            
18 agosto 2000, n. 267.                                                         
1. La L.R. Emilia-Romagna 28 gennaio 2003, n. 1 - Modifiche ed                  
integrazioni alla L.R. 6 settembre 1999, n. 25 (Delimitazione degli             
ambiti territoriali ottimali e disciplina delle forme di cooperazione           
tra gli enti locali per l'organizzazione del servizio idrico                    
integrato e del servizio di gestione dei rifiuti urbani) e' stata               
pubblicata nel BUR Emilia-Romagna n. 13 del 29 gennaio 2003.                    
L'atto normativo regionale apporta modifiche alla precedente legge              
regionale 6 settembre 1999, n. 25, cosi' da disciplinare "in modo               
organico il sistema di governo e di gestione del servizio idrico                
integrato e del servizio di gestione dei rifiuti urbani nel rispetto            
dei principi stabiliti dalle norme comunitarie e da quelle nazionali            
in materia di tutela della concorrenza e in coerenza con i principi             
generali stabiliti dalla Regione in attuazione della legge                      
costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 ( Modifiche al Titolo V della              
parte seconda della Costituzione)" (art. 1, comma 2 della L.R. 1/03).           
2. Il sistema di gestione del servizio idrico integrato, (costituito            
dall'insieme dei servizi pubblici di captazione, adduzione e                    
distribuzione di acqua ad usi civili, di fognatura e di depurazione             
delle acque reflue: art. 4, comma 1, lett. f), Legge 36/94) e del               
servizio di gestione rifiuti, oltre degli altri servizi di carattere            
economico e imprenditoriale previsti dall'articolo 5 della legge,               
prevede il loro affidamento "con procedure di evidenza pubblica di              
tipo concorsuale ispirate a criteri di pubblicita', trasparenza e               
concorrenzialita', a garanzia della imparzialita' e del buon                    
andamento della pubblica amministrazione" (art. 8 ter, comma 1).                
La disposizione, da esaminare in relazione all'articolo 86 del                  
Trattato CE ("1. Gli Stati membri non emanano ne' mantengono nei                
confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono               
diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme del            
presente Trattato, specialmente a quelle contemplate dagli articoli             
12 e da 81 a 89 inclusi.                                                        
2. Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse                 
generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle           
norme del presente Trattato, e in particolare alle regole di                    
concorrenza, nei limiti in cui l'applicazione di tali norme non                 
ostino all'adempimento, in linea di diritto e di fatto, della                   
specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve             
essere compromesso in misura contraria agli interessi della                     
Comunita'") liberalizza il settore dei servizi locali di interesse              
economico ed imprenditoriale gia' oggetto di monopolio delle                    
municipalizzate aprendole alla concorrenza.                                     
Sotto tale profilo la disposizione contenuta nel comma 4 ("Per i                
servizi disciplinati dalla presente legge, ferma restando la                    
necessita' di una gestione di tipo industriale rispondente a criteri            
di efficienza, efficacia ed economicita', e' consentito l'affidamento           
diretto da parte dell'Agenzia a societa' a prevalente capitale                  
pubblico effettivamente controllate da Comuni rientranti nell'ambito            
territoriale ottimale e che esercitano a favore dei medesimi la parte           
prevalente della propria attivita'. Resta ferma per dette societa'              
l'esclusione dalle gare per l'affidamento del servizio. L'esclusione            
si estende alle societa' controllate o collegate, alle loro                     
controllanti, nonche' alle societa' controllate o collegate con                 
queste ultime") introduce una deroga alla liberalizzazione del                  
settore mantenendo una riserva di fatto a favore di soggetti                    
economici "a prevalente capitale pubblico", vale a dire delle                   
societa' in cui si sono trasformate le aziende municipalizzate. La              
deroga alla concorrenza e' stata introdotta unicamente per soddisfare           
interessi meramente imprenditoriali dell'ente locale e non per                  
soddisfare interessi pubblici. L'interesse pubblico connesso alla               
qualita' di soggetto pubblico dell'ente concedente in un regime                 
liberalizzato di prestazione dei servizi e' soddisfatto                         
esclusivamente dalla osservanza delle norme in materia di                       
aggiudicazione degli appalti indicate nelle direttive 90/531/CEE e              
93/38/CEE relative alle procedure di appalti nei servizi esclusi.               
3. L'articolo 8, che introduce l'articolo 8 sexies, attribuisce alla            
Regione compiti in materia di gestione e organizzazione del servizio            
idrico integrato, quali la definizione dei criteri per la gestione              
del servizio medesimo ed altre rilevanti funzioni gia' previste dalla           
Legge 36/1994.                                                                  
4. Contrasto tra l'art. 7, comma 1 nella parte che introduce l'art. 8           
ter, comma 4 nella L.R. 25/99, della L.R. 1/03 e l'art. 117, comma 1            
Cost.                                                                           
L'art. 7 della legge regionale in parola interviene sul testo della             
L.R. 25/99, aggiungendovi l'art. 8-ter. L'articolo novellato contiene           
nei primi tre commi disposizioni di principio in tema di gare per               
l'affidamento a privati dei pubblici servizi, e nel quarto comma                
dispone: "Per i servizi disciplinati dalla presente legge, ferma                
restando la necessita' di una gestione di tipo industriale                      
rispondente a criteri di efficienza, efficacia ed economicita', e'              
consentito l'affidamento diretto da parte dell'Agenzia a societa' a             
prevalente capitale pubblico effettivamente controllate da Comuni               
rientranti nell'ambito territoriale ottimale e che esercitano a                 
favore dei medesimi la parte prevalente della propria attivita'.                
Resta ferma per dette societa' l'esclusione dalle gare per                      
l'affidamento del servizio. L'esclusione si estende alle societa'               
controllate o collegate, alle loro controllanti, nonche' alle                   
societa' controllate o collegate con queste ultime".                            
In sostanza, con il quarto comma, si offre una via alternativa alla             
gara alle Autorita' locali di ATO, le quali possono derogare, e senza           
obbligo di motivazione, il procedimento dell'affidamento tramite gara           
aperta, per ricorrere all'affidamento diretto ad un soggetto                    
predeterminato, purche' esso sia una societa' a maggioranza pubblica            
ed il socio pubblico rientri geograficamente nell'area dell'ATO. La             
deroga meramente discrezionale reintroduce nel sistema una riserva a            
favore dei soggetti economici in cui si sono trasformate le                     
municipalizzate o ai quali sono state conferite le aziende                      
municipalizzate, in base alla previgente normativa di settore. La               
riserva ricostituisce di fatto il monopolio dell'ente locale, in                
proprio o associato ad altri enti locali, nei settori della                     
prestazione dei servizi locali di interesse economico ed                        
imprenditoriale che, contraddittoriamente, nel comma 1 del medesimo             
articolo 8 ter si dichiara di avere abbandonato, confermando                    
integralmente quanto disposto dall'articolo 113 del DLgs 267/00 (come           
modificato dall'articolo 35 della legge 448/01), il cui comma 5                 
dispone "Le erogazioni del servizio, da svolgere in regime di                   
concorrenza, avviene secondo le discipline di settore, con                      
conferimento della titolarita' del servizio a societa' di capitale              
individuate attraverso l'espletamento di gare con procedure ad                  
evidenza pubblica". E' appena il caso di sottolineare che la                    
espressione "secondo le discipline di settore" sta a richiamare le              
norme specifiche relative al singolo servizio necessitate dalle                 
caratteristiche peculiari del servizio medesimo.                                
Lo strumento dell'affidamento diretto del servizio, cioe' senza                 
ricorso a gara, che gia' indica la volonta' di non gestire                      
direttamente il servizio pubblico, oltre a costituire la regola fino            
al recente passato in tema di servizi idrici (ma la disposizione in             
esame non riguarda solo i servizi idrici, ma anche quelli relativi ai           
rifiuti e gli altri aventi la medesima caratteristica di servizi                
locali di carattere economico e imprenditoriale) veniva previsto come           
possibile alternativa (senza limitazioni di sorta) ancora dall'art.             
22 della Legge 8 giugno 1990, n. 142, operante fino al settembre                
2000, all'entrata in vigore del DLgs 142/90.                                    
Orbene, proprio determinando una scelta di politica legislativa di              
decisa svolta rispetto al passato, il legislatore ha emanato una                
serie di disposizioni che si sono mosse verso un criterio di assoluto           
favor per le gare e la concorrenza nell'affidamento dei servizi                 
pubblici locali, la cui ratio e' quella di eliminare le perduranti              
sacche di inefficienza e gli alti costi legati a strutture pubbliche            
insensibili alle esigenze di mercato, determinando dunque un                    
sostanziale vulnus nella cura dell'interesse pubblico, proprio in               
ragione delle diseconomie e della minor qualita' del servizio. Un               
profilo centrale nell'ambito di tali riforme e' rappresentato                   
dall'incisivo intervento del legislatore comunitario, il quale ha               
reso vincolante il principio della procedura ad evidenza pubblica per           
il piu' ampio numero di affidamenti possibile, consentendo poche e              
circoscritte deroghe. Cio' e' avvenuto per il tramite delle direttive           
92/50/CEE e 93/38/CEE, le quali non lasciano adito a dubbi circa                
l'obbligo degli Stati membri di limitare e motivare qualunque deroga            
essi apportino alla regola dell'affidamento tramite gara.                       
L'attuazione delle direttive nell'ordinamento italiano e' iniziata,             
per quanto attiene il settore idrico, con la cd. "legge Galli" (Legge           
5 gennaio 1994, n. 36), la quale per prima pone chiaramente la                  
necessita' di una gestione delle acque orientata nettamente secondo             
criteri di economicita' ed efficienza. Tuttavia anche questo                    
provvedimento doveva conciliarsi con la legge sulle autonomie locali            
(la gia' citata 142/90) la quale prevedeva, come si e' ricordato, la            
possibilita' dell'affidamento diretto.                                          
Il principio della gara e' divenuto l'unica possibile scelta                    
nell'affidamento dei servizi pubblici locali, in conformita' alla               
normativa comunitaria primaria e derivata, con il nuovo TU                      
sull'ordinamento degli enti locali (DLgs 18 agosto 2000, n. 267). Nel           
Testo Unico, infatti, si prevede la separazione tra proprieta' della            
rete e erogazione del servizio al pubblico (art. 113), individuando             
per quest'ultimo settore la gara ad evidenza pubblica come modus                
procedendi imprescindibile, una volta scadute le attuali concessioni.           
In tal modo si e' riconosciuto che nel settore della erogazione dei             
servizi pubblici di natura industriale non sussistono ragioni per una           
deroga alle norme sulla concorrenza, pure ammessa dall'articolo 86              
del Trattato.                                                                   
Com'e' noto, tra l'altro, si sono svolte nei mesi scorsi gare in                
importanti AATTOO del territorio nazionale, per mezzo delle quali gli           
enti locali hanno potuto uscire dalla gestione diretta del servizio,            
affidandola a societa' commerciali di comprovata esperienza e                   
solidita' e, al contempo, recuperando rilevanti risorse finanziarie             
aggiuntive, a motivo dell'aggiudicazione della concessione al                   
"miglior offerente".                                                            
Per dare ulteriore impulso al processo di rinnovo delle concessioni e           
al miglioramento dei servizi offerti e' stata collocata, all'interno            
della legge finanziaria 2002 (art. 35, Legge 28 dicembre 2001, n.               
448) una norma che provvede a disciplinare il periodo di transizione            
verso l'applicazione delle norme di cui al citato art. 113, DLgs                
267/00, vietando che le concessioni in atto vengano prorogate oltre             
un massimo di cinque anni se rilasciate con procedure diverse                   
dall'evidenza pubblica, e prevedendo altresi' la loro anticipata                
cessazione in caso esse superassero il termine prescritto.                      
Per facilitare la ordinata transizione verso il nuovo sistema, lo               
stesso art. 35 prevede, nel successivo quinto comma, la possibilita'            
di rilasciare concessioni senza gara, a soggetti pubblici radicati              
sul territorio, per ulteriori diciotto mesi dall'entrata in vigore              
della legge. Si evince dunque che il prossimo mese di giugno 2003 e'            
la data ultima, senza possibilita' di deroga, per utilizzare il                 
sistema dell'affidamento diretto del servizio. Cosi' l'Italia ha teso           
a conciliare una duplice differenziata esigenza: da una parte si mira           
a rendere graduale e non traumatico il passaggio da un sistema                  
improntato alla pubblicita' dei gestori ad uno incentrato sulla                 
libera concorrenza, dall'altra si rende la normativa italiana                   
compatibile con le esigenze di mercato e di osservanza del diritto              
comunitario.                                                                    
Quanto premesso non lascia spazio a dubbi relativamente alla                    
circostanza che una norma regionale, la quale permetta il                       
prolungamento sine die del sistema pubblicistico dell'affidamento               
diretto ove in atto o che, addirittura, consenta il rilascio di nuove           
concessioni senza gara ed a tempo indeterminato sia in netto e palese           
contrasto con le norme comunitarie, prima ancora che con le leggi               
nazionali.                                                                      
Concludendo, il comma 4 dell'articolo 8-ter della L.R. Emilia-Romagna           
25/89, introdotto dall'art. 7, comma 1 della L.R. Emilia-Romagna                
1/03, e' costituzionalmente illegittimo poiche' disattende il limite            
posto dalla Costituzione alla legislazione regionale consistente nel            
rispetto "dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli            
obblighi internazionali" (art. 117, comma 1).                                   
Alla luce della riforma del Titolo V della Parte II della                       
Costituzione il limite in parola ha notevolmente accresciuto la                 
propria rilevanza, per la irrimediabilita' degli eventuali contrasti            
tra le norme regionali e il Trattato e la legislazione derivata                 
comunitaria, che comportano la responsabilita' internazionale del               
Governo italiano, senza possibilita' per quest'ultimo di esercitare             
alcuna autorita' emendatrice sulla legislazione regionale.                      
Il giudice delle leggi e' chiamato a valutare tale non conformita' e            
con la dichiarazione di incostituzionalita' della legge regionale che           
non abbia rispettato i limiti imposti alla legge derivanti dalla                
normativa comunitaria (non solo il Trattato, ma anche la normativa              
derivata) elimina alla radice quella che e' anche la illegittimita'             
comunitaria della legge regionale.                                              
5. Contrasto dell'articolo 8, nella parte in cui introduce nella L.R.           
25 del 1999 l'articolo 8 sexies della L.R. Emilia-Romagna 1/03 con              
l'articolo 117, commi 2 e 3 Cost., relativamente all'esercizio di               
competenze riservate alla legislazione statale.                                 
L'articolo 8, che introduce l'articolo 8 sexies nella L.R 25/89                 
attribuisce alla Regione compiti in materia di gestione e                       
organizzazione del servizio idrico integrato, quali la definizione              
dei criteri per la gestione del servizio medesimo ed altre rilevanti            
funzioni gia' previste dalla Legge 36/94, in violazione dell'articolo           
88 del DLgs 112/96, secondo cui dette competenze sono riservate allo            
Stato.                                                                          
Le competenze relative alla disciplina dei servizi idrici pubblici              
rientrano, perlomeno sotto gran parte dei profili ivi afferenti,                
nella materia contemplata dall'art. 117, comma 2, lett. s) Cost.,               
relativa cioe' alla "tutela dell'ambiente, dell'ecosistema e dei beni           
culturali". La materia della tutela ambientale e' affidata                      
dall'articolo 117, comma 2, Cost. alla competenza esclusiva dello               
Stato.                                                                          
Sicuramente e' necessario leggere la norma sulla competenza in                  
materia ambientale in maniera coordinata col successivo comma 3,                
relativo alle materie di legislazione concorrente. Tra queste rientra           
quella del "governo del territorio", che innegabilmente afferisce, in           
posizione complementare all'aspetto ambientale, alla materia delle              
risorse idriche.                                                                
Qualunque lettura si voglia dare del disposto costituzionale, che               
senz'altro non eccelle nel tracciare confini netti tra gli ambiti               
materiali, rimane comunque impedito alla Regione di attuare una                 
politica contrastante con i principi generali della materia fissati a           
livello nazionale, e non vi puo' esser dubbio che l'affidamento dei             
servizi pubblici in regime di concorrenza e libero mercato sia un               
principio generalissimo, di derivazione comunitaria per la                      
realizzazione di un effettivo mercato concorrenziale dei servizi                
pubblici di rilievo locale a carattere economico e imprenditoriale,             
cui gli enti di governo locali devono dare attuazione in ragione                
delle proprie competenze. Il prolungamento tendenzialmente illimitato           
degli affidamenti diretti si pone in chiaro contrasto con tale                  
generale enunciato.                                                             
Anche prescindendo dalla normativa costituzionale la legge regionale            
appare travalicare i confini della propria competenza.                          
La giurisprudenza costituzionale recente ha ribadito la validita'               
delle norme emanate ante riforma del Titolo V ed aventi ad oggetto la           
specificazione dei settori nei quali si appalesa la necessita' di               
tracciare delle regole a livello nazionale. Il principio e' stato               
espressamente ribadito in recenti pronunce, tra le quali la sentenza            
282/02.                                                                         
Nella materia de quo, e' tra l'altro, ancora vigente il DLgs 31 marzo           
1998, n. 112, emanato in attuazione della Legge 15 marzo 1997, n. 59,           
il quale specifica con notevole precisione quali elementi, in materia           
di gestione delle acque, debbano rimanere di determinazione                     
nazionale, per la loro natura tecnica e per evidenti esigenze di                
uniformita' sull'intero territorio nazionale. Sul punto che qui                 
rileva dispone l'art. 88 del DLgs 112/98, che si pone per necessita'            
come norma interposta, a specificazione dei contorni tracciati, su di           
un piano generalissimo, dall'art. 117 Cost. Non v'e' dubbio che la              
disposizione regionale in esame sia in contrasto con quanto stabilito           
da tale atto normativo, poiche' con essa, lungi dal garantire una               
omogeneita' di condizioni di utilizzo compatibile della risorsa                 
idrica si crea una disomogeneita' che viola le finalita' medesime               
della Legge 36/94.                                                              
6. Nell'ottica delle precedenti considerazioni si ritiene                       
particolarmente censurabile la legge regionale in questione, la quale           
viola altresi' il principio di leale collaborazione, posto a                    
fondamento del nuovo ordinamento regionale creato con la legge Cost.            
3/01, poiche' la possibilita' di affidamento diretto ed                         
incondizionato dei servizi pubblici locali concreta, oltre alla                 
violazione delle norme comunitarie richiamate, anche l'attuazione di            
una politica contrastante ed addirittura contraria a quella adottata            
dalla generalita' delle altre autorita' di governo; cosi' come                  
l'esercizio delle altre funzioni di governo indicate nell'articolo 8            
sexies in materia di sistema idrico integrato si pone in potenziale             
contrasto con una corretta gestione della risorsa, che in quanto                
risorsa rara necessita di una gestione a tutti i livelli omogenea e             
concordata. Tale separatezza di scelte gestionali e di governo dei              
servizi relativi alla gestione del servizio idrico integrato e di               
quello dei rifiuti urbani introduce nel sistema elementi di                     
disomogeneita' che contrastano con gli interessi generali perseguiti            
e dalle Regioni e dallo Stato.                                                  
P.Q.M.                                                                          
si chiede che gli artt. 7 ed 8 della legge regionale                            
dell'Emilia-Romagna 28 gennaio 2003, n. 1, in parte qua, siano                  
dichiarati incostituzionali, poiche' in contrasto con l'art. 117                
della Costituzione e con norme di legge ordinaria interposte.                   
Roma, 26 marzo 2003                                                             
IL CANCELLIERE  L'AVVOCATO DELLO STATO                                          
M.R. Fruscella  Maurizio Fiorilli                                               

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ultima modifica 2023-05-19T21:22:53+01:00

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