n.325 del 16.12.2015 (Parte Seconda)

LA GIUNTA DELLA REGIONE EMILIA-ROMAGNA

Richiamati:

• l’art. 11 del D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito con modificazioni nella legge 24 marzo 2012, n. 27 come novellato dalla L. n. 135/2012 di conversione del Dl n. 95/2012;
• il R.D. 27/7/1934 n. 1265 (Testo Unico delle Leggi Sanitarie.);
• la Legge 8 marzo 1968 n. 221 (Provvidenze a favore dei farmacisti rurali);
• la Legge 2 aprile 1968, n. 475 (Norme concernenti il servizio farmaceutico);
• il D.P.R. 21 agosto 1971 n. 1275 (Regolamento per l'attuazione delle L. 2.4.1968, n. 475);
• la Legge 8 novembre 1991, n. 362 e successive modificazioni (Norme di riordino del settore farmaceutico);
• il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 30 marzo 1994 n. 298 (Regolamento di attuazione dell’art. 4, comma 9, della L. 8/11/1991, n. 362);

Richiamate altresì le seguenti determinazioni del Direttore Generale Sanità e Politiche Sociali della Regione Emilia-Romagna:

• n. 14945 del 19/11/2012 di “Presa d'atto delle sedi farmaceutiche da assegnare con il concorso straordinario di cui all'art. 11 del d.l. 1/2012 convertito nella legge 27/2012”, con la quale si è preso atto delle nuove sedi farmaceutiche individuate dai comuni e delle sedi farmaceutiche vacanti indicate dalle province per l’assegnazione mediante il concorso straordinario;
• n. 15671 del 10/12/2012 di rettifica della determinazione n. 14945 del 19/11/2012 citata;
• n. 60 dell’8/1/2013, di indizione del concorso straordinario per titoli per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche disponibili per il privato esercizio nella Regione Emilia-Romagna, e di approvazione del relativo bando di concorso;

Richiamati in particolare i seguenti articoli e allegati del bando di concorso approvato con la citata determinazione n. 60 dell’8/1/2013:

• l’art. 1, nel quale è precisato che il numero delle sedi e l'indicazione delle zone così come elencate nel bando medesimo avrebbero potuto subire variazioni per effetto di provvedimenti giurisdizionali relativi agli atti comunali istitutivi delle sedi farmaceutiche medesime;
• l'art. 10, nel quale è precisato che:

- la Regione Emilia-Romagna, all’esito delle valutazioni della commissione esaminatrice approva la graduatoria di merito e dichiara i vincitori del concorso, sotto condizione dell’accertamento e del possesso dei requisiti richiesti dal bando, nonché della veridicità delle dichiarazioni sostitutive e/o autocertificazioni rese in sede concorsuale ai sensi del d.P.R. n. 445/2000;

- successivamente all’approvazione della graduatoria sia effettuata la fase di interpello dei candidati vincitori, i quali, entro il quinto giorno successivo alla comunicazione di interpello, devono indicare, a pena di esclusione dalla graduatoria, in ordine di preferenza, un numero di sedi messe a concorso pari al numero della propria posizione in graduatoria;

- l’interpello si svolga mediante il supporto informatico ministeriale di cui all'art. 5 del bando;

• l'art. 11, nel quale sono indicate le modalità di assegnazione delle sedi farmaceutiche;
• l'art. 12, nel quale è previsto che l’apertura della sede farmaceutica, da parte di ciascun candidato vincitore, deve avvenire entro il termine perentorio di 180 giorni dall’avvenuta comunicazione a pena di decadenza della titolarità;
• l'art. 13, nel quale sono indicate le cause di esclusione dalla graduatoria e di decadenza dall'eventuale assegnazione della sede;
• l'allegato A), nel quale sono indicati l'elenco e la descrizione delle n. 178 (centosettantotto) sedi farmaceutiche complessivamente messe a concorso in Emilia-Romagna;

Richiamate altresì le seguenti determinazioni del Direttore Generale Sanità e Politiche Sociali della Regione Emilia-Romagna:

• n. 1654 del 17/2/2015 di approvazione della graduatoria finale dei candidati al pubblico concorso straordinario per l'assegnazione delle sedi farmaceutiche disponibili per il privato esercizio nella Regione Emilia-Romagna, pubblicata nel BURERT n. 33 del 23/2/2015, con la quale, tra l'altro, si è provveduto ad aggiornare l'elenco delle sedi messe a concorso aggiungendo alle sedi già incluse nell'elenco pubblicato nell'Allegato A alla determinazione n. 60 del 8/1/2013, n. 6 sedi ubicate nella Provincia di Reggio Emilia;
• n. 8854 del 15/7/2015 di “Rettifica della graduatoria finale dei candidati al pubblico concorso straordinario per l'assegnazione delle sedi farmaceutiche disponibili per il privato esercizio nella Regione Emilia-Romagna approvata con determinazione n. 1654 del 17/2/2015”, pubblicata nel BURERT n.174 del 16/7/2015;

Dato atto dell’istruttoria effettuata, anche mediante richieste ai Comuni, alle Città Metropolitane e alle Province interessate, per accertare l’esistenza e lo stato dei giudizi pendenti davanti all'autorità giurisdizionale (Tribunali Amministrativi Regionali, Consiglio di Stato e Corte di Cassazione) contro l’individuazione delle sedi di farmacie effettuata dagli gli enti locali competenti e oggetto del presente concorso straordinario;

Rilevato che in base ai riscontri pervenuti è emerso che le sedi farmaceutiche interessate da giudizi ancora pendenti al mese di ottobre 2015 sono quelle elencate nell’All. A, parte integrante del presente provvedimento, suddiviso in Elenco n. 1, Elenco n. 2 ed Elenco n. 3;

Ritenuto in particolare di precisare che,

1) con riferimento ai giudizi di cui all’ Elenco n. 1:

- essi vertono sui provvedimenti con cui i Comuni, le Province e le Città Metropolitane hanno istituito / individuato le sedi farmaceutiche oggetto del presente concorso; in sostanza, in tali giudizi si impugnano gli atti presupposti all’inserimento delle sedi tra quelle oggetto del presente concorso straordinario;

- nessuna delle sedi di cui all’Elenco n. 1 risulta attualmente investita da provvedimenti giurisdizionali di annullamento né di sospensione cautelare degli atti e, pertanto, il concorso regionale, allo stato, ha pienamente ad oggetto anche tali sedi, sia pure in situazione sub iudice;

- di conseguenza, ai fini di ogni opportuna valutazione da parte dei candidati vincitori in vista del primo interpello, ognuna delle suddette sedi di cui all’Elenco n. 1 sarà assegnata dalla Regione Emilia-Romagna al candidato che dichiarerà di accettarla sotto condizione risolutiva espressa correlata all’esito del giudizio pendente; in particolare, l’assegnazione della sede diventerà definitiva nei confronti del vincitore del presente concorso in corrispondenza del passaggio in giudicato della sentenza comportante esito negativo per il ricorrente nel giudizio di primo grado; viceversa, l’assegnazione della sede rilasciata al vincitore del presente concorso decadrà automaticamente in corrispondenza del passaggio in giudicato della sentenza comportante esito positivo per il ricorrente di primo grado;

2) con riferimento ai giudizi di cui all’ Elenco n. 2:

- i ricorsi impugnano la concessione, da parte della Provincia di Reggio Emilia, di n. 6 sedi farmaceutiche di nuova istituzione in prelazione ai Comuni; in sostanza, in tali giudizi si impugna l’atto presupposto del mancato inserimento delle dette n. 6 sedi tra quelle oggetto del presente concorso straordinario;

- il Consiglio di Stato, con sentenza n. 3249/2013 ha accolto il ricorso e annullato la concessione delle sedi in prelazione ai Comuni; in esecuzione della predetta sentenza, con determina n. 1654 del 17/2/2015 la Regione Emilia-Romagna ha quindi ricompreso, tra le sedi farmaceutiche la cui autorizzazione all’apertura ed all’esercizio viene assegnata all’esito del presente concorso, anche le n. 6 sedi in questione. Pertanto, pur risultando a tutt’oggi pendente il ricorso con cui uno dei Comuni interessati (Comune di Reggio Emilia) ha impugnato la suddetta sentenza n. 3249/2013 del Consiglio di Stato innanzi alla Corte di Cassazione per ritenuto difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo a favore del Giudice Ordinario, tutte e sei le sedi in questione sono ad oggi, sia pure anch’esse in situazione sub iudice, oggetto del concorso straordinario;

- di conseguenza, ai fini di ogni opportuna valutazione da parte dei candidati vincitori in vista del primo interpello, ognuna delle suddette sedi di cui all’Elenco n. 2 è “sub iudice” e sarà assegnata dalla Regione Emilia-Romagna al candidato che dichiarerà di accettarla sotto condizione risolutiva espressa dell’esito del passaggio in giudicato della sentenza che definisca la vicenda, in particolare, all’esito positivo per il ricorrente in primo grado (ossia in caso di annullamento della concessione delle n. 6 sedi in questione in prelazione ai Comuni), l’assegnazione della sede diventerà definitiva nei confronti del vincitore del presente concorso; all’esito negativo per il ricorrente di primo grado (ossia in caso di conferma in giudizio della legittimità della concessione delle n. 6 sedi in questione in prelazione ai Comuni), l’assegnazione della sede rilasciata al vincitore del presente concorso decadrà automaticamente;

3) con riferimento ai giudizi di cui all’ Elenco n. 3, relativamente alla sede n. 2 del Comune di Traversetolo:

- è emerso che con ordinanza cautelare n. 3554/2012, il Consiglio di Stato ha sospeso il provvedimento amministrativo che aveva disposto la decadenza dalla titolarità della sede farmaceutica n. 2 del Comune di Traversetolo e, conseguentemente, il provvedimento con cui il Comune aveva dichiarato vacante la stessa sede;

- per l’effetto, con ordinanza n. 221/2013 il TAR Emilia-Romagna, sede di Bologna, nell’ambito di un ulteriore ricorso promosso avverso l’inserimento della sede n. 2 di Traversetolo tra quelle bandite nel concorso straordinario, ha espressamente statuito che “la misura cautelare concessa dal Consiglio di Stato […]” (il riferimento è alla succitata ordinanza cautelare n. 3554/2012), “[…] ha effetti preclusivi dell’assegnazione a terzi della sede farmaceutica” stessa in quanto, fino all’esito del giudizio, quella sede è a tutti gli effetti nella titolarità della ricorrente;

- di conseguenza, nel rispetto delle suddette ordinanze cautelari del Consiglio di Stato (n. 3554/2012) e del T.A.R. di Bologna (n. 221/2013), la sede farmaceutica n. 2 del Comune di Traversetolo deve essere esclusa dal novero delle sedi assegnabili mediante il primo interpello e, dunque, da quelle opzionabili dai candidati vincitori ai sensi dell’art. 10 del bando di concorso, con riserva di re-inserirla in assegnazione negli interpelli successivi, in coerenza ai futuri provvedimenti giurisdizionali che siano pronunciati nei giudizi pendenti sulla sede in questione;

Ritenuto di indicare, negli Elenchi n. 1, n. 2 e n. 3 di cui all’All. A, anche i tribunali ed il numero di ruolo generale al quale risultano incardinati i ricorsi pendenti sugli atti comunali o provinciali istitutivi o ricognitivi delle sedi farmaceutiche da assegnare mediante concorso, cosicché i candidati interessati possano prendere conoscenza del progredire e dell’esito dei giudizi in corso, ed eventualmente intervenire in giudizio;

Ritenuto necessario chiarire fin d’ora per il caso della partecipazione associata al presente concorso, ed ai fini del primo interpello e di quelli successivi, che:

- l’articolo 11 comma 7 del D.L. 1/2012, convertito in legge n. 27/2012 si inquadra, come fattispecie una tantum e straordinaria, pur sempre nei concorsi previsti dall’art. 4 Legge 8 novembre 1991, n. 362. La disposizione di cui all’art.11 ha introdotto, esclusivamente ai fini del presente concorso straordinario, il beneficio di poter partecipare in gruppo, al fine di sommare tra i partecipanti al gruppo i titoli oggetto di valutazione ai sensi del D.P.C.M. n. 298 del 30 marzo 1994, avendo così maggiori chances di vittoria. Ora, il presente concorso straordinario è finalizzato ad ottenere l’autorizzazione necessaria per l’apertura e la gestione della “sede farmaceutica” dichiarata vacante o di nuova istituzione, e ad esso sono ammessi a partecipare solo persone fisiche che siano professionisti farmacisti iscritti all’albo, ed a persone fisiche appartengono i titoli valutabili ai sensi degli artt. 5 e 6 medesimo D.P.C.M. Questi titoli è consentito di cumulare in caso di partecipazione al concorso in gruppo. Ciò che si vince al termine del concorso è l’autorizzazione ad esercitare la professione di farmacista come titolare di uno dei punti della rete delle farmacie contemplate nel presente concorso, che è assoggettata alla istituzione ed alla vigilanza pubblica per la rilevanza che le farmacie hanno per assicurare il diritto alla salute della popolazione. In sostanza, quello che si vince mediante il concorso è l’autorizzazione ad aprire ed esercitare una farmacia” (artt. 104-118 T.U. Sanità pubblica R.D. n. 1265/1934) in una delle sedi previste. Tale autorizzazione “è strettamente personale e non può essere ceduta o trasferita ad altri. E’ vietato il cumulo di due o più autorizzazioni in una sola persona” [così l’art. 112; l’art. 12 l. n. 475/1968 ha poi riformato tale disciplina ma solo nel consentire il trasferimento della titolarità della farmacia decorsi tre anni dalla conseguita titolarità. Per quanto concerne il presente concorso straordinario, invece, il comma 7 dell’art. 11 del D.L. 1/2012 vieta il trasferimento per un periodo di 10 anni)]. Si tratta, pertanto, di un diritto riconosciuto al -solo- professionista persona fisica. Si tratta dell’autorizzazione ad accedere al “sistema farmacia”, intendendo per tale un settore speciale, sottratto in gran parte ad una piena libertà di mercato e soggetto a forme di contingentamento che intendono conciliare i diversi interessi rilevanti del sistema, rappresentati dai professionisti anche ad organizzazione imprenditoriale, ma soprattutto dalle esigenze sociali e sanitarie connesse all'interesse pubblico alla uniforme ed adeguata distribuzione del farmaco sul territorio. Ciò assicurando una ripartizione geografica equilibrata degli esercizi farmaceutici anche attraverso limitazioni in ordine al numero delle sedi, e all'uopo determinando modalità autorizzative di accesso al sistema;

- nel caso di concorso di più professionisti in gruppo, l’autorizzazione eventualmente vinta verrà rilasciata unica pro indiviso, e ad essa verrà applicata la regola che la stessa “è strettamente personale e non può essere ceduta o trasferita ad altri. E’ vietato il cumulo di due o più autorizzazioni in una sola persona”, per ciò intendendosi anche la persona “fisica” formata in modo plurimo cioè in gruppo, e che quindi ciascuno dei singoli partecipanti non potrà cedere o trasferire ad altri la propria quota di autorizzazione, né potrà essere titolare pro quota o per intero di altre autorizzazioni, a pena di decadenza dell’intera autorizzazione nei confronti anche di tutti gli altri componenti il gruppo, e ciò per dieci anni;

- il gruppo che venga autorizzato all'esercizio di una farmacia mediante il presente concorso, può concorrere per l’autorizzazione all’esercizio di un'altra; ma decade di diritto dalla prima autorizzazione, quando, ottenuta la seconda, non vi rinunzi con dichiarazione notificata alla Regione entro dieci giorni dalla partecipazione del risultato del concorso. Analogamente, il singolo titolare di un’autorizzazione rilasciata al gruppo mediante il presente concorso può concorrere da solo o con altro gruppo per l’autorizzazione all’esercizio di un’altra sede di farmacia; ma l’autorizzazione rilasciata con il presente concorso decadrà di diritto nei confronti anche degli altri partecipanti al gruppo, qualora alla seconda il singolo titolare non rinunci con le medesime forme prima riportate;

- sia ai candidati singoli, sia a quelli in forma associata, pertanto, risulterà - egualmente - precluso di accettare l’autorizzazione all’esercizio di due o più sedi, anche in regioni diverse;

Viste:

- la legge regionale n. 43 del 2001 (Testo unico in materia di organizzazione e di rapporti di lavoro nella Regione Emilia-Romagna) e ss. mm.;

- la deliberazione della Giunta regionale n.2416 del 2008 avente ad oggetto “Indirizzi in ordine alle relazioni organizzative e funzionali tra le strutture e sull’esercizio delle funzioni dirigenziali. Adempimenti conseguenti alla delibera 999/2008. Adeguamento e aggiornamento della delibera 450/2007”;

Dato atto del parere allegato;

Su proposta dell’Assessore alle Politiche per la Salute

A voti unanimi e palesi

delibera

1. di dare atto che:

- l'interpello di cui all'art. 10 del bando di concorso avverrà con modalità web tramite la piattaforma tecnologica ed applicativa unica appositamente realizzata dal Ministero della Salute;

- successivamente all’interpello la Regione provvederà, secondo quanto previsto dall'art. 11 del bando di concorso e dalla normativa vigente, all'assegnazione delle sedi, dandone comunicazione ai Comuni interessati;

2. di rendere parte integrante della presente Deliberazione l’All. A Elenco n. 1, Elenco n. 2 ed Elenco n. 3, al fine di rendere noti a tutti gli interessati i giudizi che risultano pendenti in relazione alle sedi farmaceutiche ivi contemplate e, più in particolare, che:

a) con specifico riferimento ai giudizi di cui all’ Elenco n. 1: ognuna delle sedi ivi contemplate sarà assegnata dalla Regione Emilia-Romagna al candidato che dichiarerà di accettarla sotto condizione risolutiva espressa correlata all’esito del giudizio pendente; in particolare, l’assegnazione della sede diventerà definitiva nei confronti del vincitore del presente concorso in corrispondenza del passaggio in giudicato della sentenza comportante esito negativo per il ricorrente nel giudizio di primo grado; viceversa, l’assegnazione della sede rilasciata al vincitore del presente concorso decadrà automaticamente in corrispondenza del passaggio in giudicato della sentenza comportante esito positivo per il ricorrente di primo grado;

b) con specifico riferimento ai giudizi di cui all’ Elenco n. 2: ognuna delle sedi di cui all’Elenco n. 2 è “sub iudice” e sarà assegnata dalla Regione Emilia-Romagna al candidato che dichiarerà di accettarla sotto condizione risolutiva espressa dell’esito del passaggio in giudicato della sentenza che definisca la vicenda, in particolare, all’esito positivo per il ricorrente in primo grado (ossia in caso di annullamento della concessione delle n. 6 sedi in questione in prelazione ai Comuni), l’assegnazione della sede diventerà definitiva nei confronti del vincitore del presente concorso; all’esito negativo per il ricorrente di primo grado (ossia in caso di conferma in giudizio della legittimità della concessione delle n. 6 sedi in questione in prelazione ai Comuni), l’assegnazione della sede rilasciata al vincitore del presente concorso decadrà automaticamente;

c) con specifico riferimento ai giudizi di cui all’ Elenco n. 3, relativamente alla sede n. 2 del Comune di Traversetolo: nel rispetto delle suddette ordinanze cautelari del Consiglio di Stato (n. 3554/2012) e del T.A.R. di Bologna (n. 221/2013), la sede farmaceutica n. 2 del Comune di Traversetolo deve essere esclusa dal novero delle sedi assegnabili mediante il primo interpello e, dunque, da quelle opzionabili dai candidati vincitori ai sensi dell’art. 10 del bando di concorso, con riserva di re-inserirla in assegnazione negli interpelli successivi, in coerenza ai futuri provvedimenti giurisdizionali che siano pronunciati nei giudizi pendenti sulla sede in questione;

3. di indicare, negli Elenchi n. 1, n. 2 e n. 3 di cui all’All. A, anche i tribunali ed il numero di ruolo generale al quale risultano incardinati i ricorsi pendenti sugli atti comunali o provinciali istitutivi o ricognitivi delle sedi farmaceutiche da assegnare mediante concorso, cosicché i candidati interessati possano prendere conoscenza del progredire e dell’esito dei giudizi in corso, ed eventualmente intervenire in giudizio;

4. di avvisare che, nel caso di concorso di più professionisti in gruppo, l’autorizzazione vinta verrà rilasciata unica pro indiviso, e ad essa verrà applicata la regola che la stessa “è strettamente personale e non può essere ceduta o trasferita ad altri. È vietato il cumulo di due o più autorizzazioni in una sola persona”, per ciò intendendosi anche la persona “fisica” formata in modo plurimo cioè in gruppo, e che quindi ciascuno dei singoli partecipanti non potrà cedere o trasferire ad altri la propria quota di autorizzazione, né potrà essere titolare pro quota o per intero di altre autorizzazioni, a pena di decadenza dell’intera autorizzazione nei confronti anche di tutti gli altri componenti il gruppo, e ciò per dieci anni;

5. di avvisare che il gruppo che venga autorizzato all'esercizio di una farmacia mediante il presente concorso, può concorrere per l’autorizzazione all’esercizio di un'altra; ma decade di diritto dalla prima autorizzazione, quando, ottenuta la seconda, non vi rinunzi con dichiarazione notificata alla Regione entro dieci giorni dalla partecipazione del risultato del concorso. Analogamente, il singolo titolare di un’autorizzazione rilasciata al gruppo mediante il presente concorso può concorrere da solo o con altro gruppo per l’autorizzazione all’esercizio di un’altra sede di farmacia; ma l’autorizzazione rilasciata con il presente concorso decadrà di diritto nei confronti anche degli altri partecipanti al gruppo, qualora alla seconda il singolo titolare non rinunci con le medesime forme prima riportate

6. di avvisare che sia ai candidati singoli, sia a quelli in forma associata, pertanto, risulterà identicamente precluso di accettare l’autorizzazione all’esercizio di una sede oggetto del presente concorso e di una sede oggetto del concorso straordinario in essere in altra regione;

7. di precisare che l’obbligo di mantenere la comunione in forma paritaria, tra tutti gli originari concorrenti in forma associata, della titolarità dell’autorizzazione ad aprire e ad esercitare la farmacia nella sede vinta a seguito del presente concorso permane, ed è limitato, per dieci anni decorrenti dalla comunicazione della concessione dell’autorizzazione all’esercizio della farmacia nella sede vinta, a meno che la venuta meno di uno dei membri non sia dovuta a premorienza o sopravvenuta incapacità;

8. di dare atto che, ai sensi dell’art. 12 del bando di concorso, il termine per l’apertura delle sedi farmaceutiche messe a concorso è stabilito in 180 (centottanta) giorni dalla data di notifica dell'avvenuta assegnazione, a pena di decadenza dalla titolarità;

9. di dare atto che le modalità di apertura delle sedi assegnate sono quelle previste dalla normativa vigente al momento dell’assegnazione e, in applicazione della normativa regionale, il Comune adotterà il provvedimento di autorizzazione all’apertura della sede assegnata previa verifica dell’insussistenza delle cause di incompatibilità con la titolarità di farmacia;

10. di pubblicare la presente deliberazione nel Bollettino Ufficiale Telematico della Regione Emilia-Romagna, ed assicurarne la diffusione nel portale web del Servizio regionale dell’Emilia-Romagna (www.saluter.it), oltreché nella piattaforma tecnologica ed applicativa del Ministero della Salute ( www.concorsofarmacie.sanita.it);

11. di dare atto che la presente deliberazione può essere impugnata, entro sessanta giorni dalla pubblicazione sul Bollettino Ufficiale Telematico della Regione Emilia-Romagna, innanzi al giudice amministrativo, ed entro centoventi giorni innanzi al Capo dello Stato.